关于修改制定《海叶新苑小区业主大会议事规则》的议案

2007年7月1日，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国物权法》，国务院随即修改了《物业管理条例》；2007年10月22日上海市房屋土地资源管理局发出634号通知，要求根据《物权法》和修改后的《物业管理条例》修订《业主大会议事规则》，并提交业主大会表决。

我小区《业主大会议事规则》为《物权法》颁布之前制定，应按上海市房屋土地资源管理局634号通知的要求进行修订。经广泛征求业主意见，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、建设部《业主大会规程》等法律法规，结合我小区实际情况，修订《海叶新苑小区业主大会议事规则（修正草案）》，提请业主大会审议。

附件一：关于修订《海叶新苑小区业主大会议事规则（修正草案）》的说明

附件二：《海叶新苑小区业主大会议事规则（修正草案）》

议案提交人：张伟杰

2008年7月20日

关于修订《海叶新苑小区业主大会议事规则（修正草案）》的说明

一、修订《海叶新苑小区业主大会议事规则（修正草案）》（以下简称《修正草案》）的法律法规政策依据：

（一）《中华人民共和国宪法》；
（二）《中华人民共和国民法通则》平等、自愿、公平、诚实信用、守法和公序良俗原则；
（三）《中华人民共和国物权法》“业主自律自治原则”和国务院《物业管理条例》相关具体规定；
（四）建设部《业主大会规程》；《上海市住宅物业管理规定》；
（五）上海市房屋土地资源管理局第389通知（沪房地资物[2008] 389号）。

二、《修正草案》特色：

（一）文本的延续性
    我小区原来的《业主大会议事规则》，多处与《物权法》相抵触，许多格式条款也不适合我小区的具体情况，由逻辑层面出发理应另行设计合适的表述文本。但是，《修正草案》在确保条款逻辑关联的前提下，还是尽量套用了《业主大会议事规则（示范文本）》的条款框架，前四章保持三十六条的格式不变，将新的内容表述按照一定的逻辑关系分散整合，充实其间，而增设的三十七条～三十九条全部放到新增的第五章内，保证了文本的延续性，体现出《修正草案》与原《议事规则》和《示范文本》衔接、继承、发展的关系，业主们可以辨清哪些条款作了修改和增补。

（二）进一步界定、明确、细化、强化了业主代表在物业管理中的地位和作用

尽管原《议事规则》的第七、第八、第十三条内容涉及“业主代表”，但是并无进一步说明和规定，以至于长期以来我小区业主代表们在物业管理中很难作为，所谓议事、监督作用也只能流于形式。本《修正草案》对业主代表选举产生、地位、作用和职责作了详细描述和规定，并通过“业主代表大会”制度将业主代表的议事和监督作用落到实处，不仅对业委会构成权力制衡，而且分担了业委会议事权和决议权，真正实现了《物权法》赋予业主的自律自治的权利和义务。

（三）依法合理设计制度结构，理顺业主大会、业主代表、业委会三者之间的关系
     业主大会是实现小区物业管理的基础中的基础，法律赋予业主的自治权限均须通过业主大会才能够实现。然而现实问题在于：全体业主很难通过集体开会形式实现自己议事、监督的权利，所谓“书面征求意见”形式也常常因为知情权和公正性难以保障而流于形式。

正因如此，在现行框架内，业委会的权力就过于集中了，甚至超越法律界定的权限。按照《条例》第十四条规定，业委会是业主大会的执行机构，但是现实中却还承担着“委托代议”的职责，造成许多业委会未经业主大会授权就擅自代议的现象；按照《条例》第六条规定，业主大会负责监督业委会工作，但却没规定业主大会应怎样监督，通过什么途径去监督——且不论召集那么多业主开会履行监督职责是否现实，仅现行框架内“业主大会由业委会召集召开”这一条就形成了逻辑悖论：被监督者怎么会愿意召集监督者来监督自己呢？

《修正草案》严格遵循法律规定，将《物权法》第七十六条规定的“下列事项由业主共同决定”七项内容，交由业主大会决定；将涉及“七项内容”以外的议事内容的审议权、决定权，委托业主代表会议代议代审，明确“业主代表会议为业主大会议事机构”，明确“业主大会的召集人为业主代表会议”，使业主代表“有事可议、有疑可问、有票可投、有权可用”， 将业主代表制度落到实处，将业主大会的作用落到实处，使业主们通过业主代表会议具体实在的讨论审议、投票决议、当面质询等程序实现自我管理的权利。

这样，也就同时理顺了业委会的权限，真正实现了《条例》第十四条规定：业委会是业主大会的执行机构。按照《修正草案》规定，业委会不再履行委托代议职责，只要认真执行业主大会及其授权业主代表会议的每一项决议即可，这就从根本上减轻了业委会的决策责任，缓解了业委会同部分业主之间难以调和的矛盾。

为了进一步为业委会“减负”， 《修正草案》还规定了业委会可经业主代表会议批准拨款，下设财务、法律、维修、文秘等专业小组，协助开展专项工作；还规定了业委会成员可经业主大会决议领取一定报酬等等。

做实业主代表会议制度，同时也将业主大会的监督职责真正落实到了实处。由于业主代表会议行使部分审议决定权和业主大会召集权、对业委会的质询权，使得每一名业主都可以通过业主代表表达自己的意见，有效监督业委会的工作。这样，业委会整体或者个人出现了工作失误都可以得到及时纠正，哪怕出现了业委会整体拒绝履职或者集体辞职的重大事件，业主代表会议也可以及时反应，填补管理真空，使小区有序运转。

三、关于《修正草案》若干问题的法理探讨

（一）关于业主大会的性质

《物权法》和国务院修改后的《条例》，都提到了“业主大会”，但是却未为之给出一个法律上的定义性描述，连建设部《业主大会规程》对此也没有作任何定义，仅在一个非法律性文本《<业主大会议事规则>示范文本》上作了如下叙述：“业主大会由本物业管理区域内的全体业主组成，代表本小区全体业主利益与意志，维护本小区全体业主在物业管理活动中的合法权益。”

为什么在小区物业管理中占如此重要地位的业主大会，国家在立法上却不作任何定义呢？

我们注意到，《物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”，《条例》第十条规定“……只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”

这就意味着，小区业主有权自行决定业主大会成立与否、业主大会如何定义、业主大会议事结构等这些问题，这就充分体现了《物权法》“主权在业主”、“私法自治”的根本原则，为业主充分拓展了自律自治的制度空间。

我们还可以在《宪法》和《民法通则》中找到更为直接的依据：

《宪法》第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《民法通则》第七十一条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”。

由此可见，作为财产所有权人的全体业主，在不违反法律规定的前提下，有权决定自己财产的管理方式。也正因如此，上海市房屋土地资源管理局才在《示范文本》中对“业主大会”作了可供业主大会修改的示范性定义。

同理，《物权法》第七十五条还规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《条例》第二十条规定：“住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。”——这是通过立法，对地方政府和属于“居民自治组织”的居委会在物业管理中的权限作了相当清晰的界定，进一步强调了对业主自律自治权利的法律保护。”

（二）关于《条例》第十九条的含义探讨

《条例》第十九条规定“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。”

业主在物业管理中行使的是民事权利，而不是政治权利；其所尽的义务也只是民事义务，而非政治义务。

业主大会、业主代表会议、业委会只是根据全体业主对自己财产使用、收益、处分的意愿行使有限民事权利的自治机构，而非政治机构、政府机构或者立法机构，因此诸如“不要党的领导”、“无政府主义”、“文革造反派”等等属于政治领域、意识形态领域的提法不宜引入物业管理中。

（三）关于业主大会和业委会的权力本质探讨

《物权法》第六章规定了业主对物业专有部分的所有权、共有权和管理权三者结合在一起所形成的权利；

《条例》第八条规定“业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”

这就是说，业主大会的权力来自于业主授权，是一种业主权利的表达和自治权的行使。

但是，业主权利的表达和自治权的行使决不应该单单是一个“被架空”的概念。

现实中，业主大会就是一个全体业主公决的程序，而不是一个实体的组织。由于业主人数众多，每个人分摊的公共利益较少，而业主共同参与开会的成本又很高，业主大会也根本不可能有时间让每个业主充分陈述自己的意见，因此，没有一定制度结构保障的业主大会只能是一个“被架空”的概念。

社会公共领域理论有一种“普遍参与论”，其思想基础就是反对社会分工的直接民主论，它是一个貌似合理的简单概念，但是实际上却是包含危机的复杂理论——因为所谓的理所当然的“普遍参与”，违背了社会分工和决策的科学性，而且实质上往往被“架空”而剥夺了参与者的权利。

在一个空洞的业主大会里，除了《物权法》规定的需要三分之二全体业主通过的事项之外，其他的一些关于公共事务的权力，事实上业主不得不让渡给了公共机构来决定，业委会的代议权、决策权就是业主让渡出来的公共权力。

《条例》第十四条规定：业委会是业主大会的执行机构，但是事实上业委会还拥有部分代议权和决策权。

现实中，业委会的权力过于集中，一方面是制度结构的缺陷造成现实的无奈，另一方面源自于“公共选择”方式理论和“代议制”民主形式理论。

三项权力如此集中于一个机构，其后果便是：
    1、共有类物业的各个业主都有自己的私利需要维护，而其对“私有产权行使效用最大化”的利益追求，而又必然要与其他业主的公共利益发生冲突。在这种必然的情况下，权力过于集中的业委会必须为任何一项决定承担全责，这样同一部分业主之间必然产生激烈的矛盾；
    2、由于现行制度中对“代议”的方式、方法、过程都没有相应规定和约束，业委会可以随意作出决定强迫业主不议而决，而业主要提出议案却必须找百分之二十业主联名，这样就剥夺了广大业主的知情权、审议权和表决权，从而加深业主对业委会的不信任；，
    3、业委会的权力超越法律的限定，造成职责与权力不对等，于是业委会往往寻找各种理由拒绝为其决定承担责任，这就又导致矛盾进一步激化；
    4、绝对的权力导致绝对的腐败。没有相应的监督机构制约，业委会容易为物业服务公司操控，往往导致腐败现象滋生。

由于我小区现行的业主大会议事规则采取“少议事，重表决”、“少数服从多数”的简单办法，这样决策的结果只可能关照大多数业主的共同利益和意愿，不能兼顾个别业主的个别利益、意愿和想法——这看似合理，其实不然。关键是这种议事规则方法，严重缺失和忽略了“议事”这个过程，这不仅造成业委会同业主之间的矛盾，还造成业主与业主之间的冲突。

制度的缺陷唯有通过制度建设去解决。鉴于我小区的特殊性，我们只有充分研究法理精神，按照“上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法”的原则理顺法律条文关系，遵循“业主自治”原则，不断在实践中完善组织结构，依法进行适合我小区实际的制度建设。

（四）业主大会、业委会、业主代表会议与监委会之间的关系

我认为，尽管《物权法》赋予业主自治的权利，但在制度改革上也不宜过于脱离原有框架，于是在结构设计上将“业主代表会议”归属于业主大会，成为业主大会的议事机构，跟“业委会是业主大会执行机构” 的现有定义相对应，这种“议事机构——执行机构”的制度模式，非但没有脱离业主大会这个框架，而且剥离承担了本不该业委会承担的议事功能，理顺了相关逻辑关系，从而更精确地体现了法律的精神。

业主代表大会制度严格依法循事，凡是《物权法》第七十六条规定的“由业主共同决定”的七项内容，全部交由业主大会决定；将涉及“七项内容”以外的议事内容从业委会收归业主大会，经业主委托（以新修订的《议事规则》形式）由业主代表会议代理行使审议权、决定权、监督权。这就组成了完整的业主自治体系，将业主大会的审议、决策、监督的职能落到实处，由程序正义实现了实质正义，保障了业主自我管理的权利，解决了现行业主大会制度的缺陷。

另外，由于业主委员和业主代表的产生方式是不一样的，业主委员由全体业主直接选举产生，而业主代表则由不同区域的业主直接选举产生——这样，不但业委会与业主代表大会之间是相互制衡的，不同区域的业主小组之间也是相互制衡的。多元委托、分权制衡、相互监督不仅防止了业委会因权力过于集中引发的滥用权力和渎职现象，而且使得不同利益的业主群体能够相互妥协，谁也不能侵害别人的利益，从而确保每个业主的权益不受侵犯。

至于监委会，更不是脱离业主大会框架的独立机构，它只是业主代表会议的常设机构，类似于会议主席。没有业主代表会的授权，监委会也就没有任何权力。

党的十七大指出：“完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。”

由此可见，多元委托、分权制衡并非只是西方民主体系的专利，而是我们党和国家对体制改革的具体要求。业主代表大会制度激活了法理层面上业主自治的各项权利，有效破解了业主依法行使自治权利的诸多难题。从其运行结构上看,这种建立在业主大会基础上的自治模式，既尊重了业主决议权和监督权，又落实了业委会的执行权，具有较强的可行性。

经过第三届业主大会筹备组数次讨论，广泛征求业主意见并作六次修改后，现将《议事规则（修正草案）》公布，请业主们投票表决。

海叶新苑小区第三届业主大会筹备组   张伟杰

2008年8月15日

楼主通读民法、心思缜密，昼夜编写、修改《议事规则》，为小区劳心劳力，代表业主们感谢你！